超時工作為何領(lǐng)不到加班費？

誤區(qū)1 8小時以外上班都算加班

        小李是某小區(qū)物業(yè)公司的保安，與公司簽訂的勞動合同是綜合工時制，小李經(jīng)常一天工作11個小時，有時周日也得上班，但從未獲得公司發(fā)給他的加班費。后小李與公司發(fā)生了勞動爭議糾紛，要求公司補發(fā)其幾年來的加班費。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該物業(yè)公司對保安實施的是綜合計算工時制，定期安排保安輪流倒休，小李的總實際工作時間并未超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間。

        法條檢索：我國勞動法在一周五天工作制實行之前頒布，第36條規(guī)定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。” 第39條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第36條、第38條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。”

        綜合工時制是指采用以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的工時制度，在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時）。不定時工作制是指因企業(yè)生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間安排工作或因工作時間不固定，需要機(jī)動作業(yè)的職工所采用的彈性工時制度，在沒有超過標(biāo)準(zhǔn)工時時長之內(nèi)，可以在實行標(biāo)準(zhǔn)工時的勞動者上班前、下班后及休假時安排正常上班。

        因此，綜合工時制和不定時工作制均不以每天固定工作8小時、雙休日休息為必須，實施上述兩種特殊工作制的特殊崗位勞動者即使一天工作超過8小時，雙休日上班了，也不一定能像采用標(biāo)準(zhǔn)工時制的普通勞動者一樣向用人單位主張加班費。

        法官提示：實行綜合工時制或不定時工作制的用人單位如果未經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，只能和勞動者約定適用標(biāo)準(zhǔn)工時制。即使經(jīng)過批準(zhǔn)也只是可以與勞動者約定適用特殊工時制的前提，若實行特殊工時制，須事先告知勞動者，并與之協(xié)商確定。

誤區(qū)2 特殊工作崗位沒有加班費一說

        小張是某單位領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)，與單位簽訂勞動合同時約定實行不定時工作制，小張每天接送領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)有事也會通知他出車。幾年下來，小張從沒領(lǐng)取過加班費。后小張將該單位告上法庭，法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)小張確實存在每周工作超過40小時的情況，判決該單位對小張超過標(biāo)準(zhǔn)工時總時間部分支付超時加班費。

        綜合工時制僅是以周、月、季、年為周期綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間也應(yīng)該與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間相同；如果特殊工作崗位勞動者在綜合計算周期內(nèi)的實際工作總時間超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間，勞動者可以就超過部分獲得150%的加班費。

        法官提示：實行綜合計算工時制和不定時工作制，用人單位應(yīng)當(dāng)與工會、職工代表大會或勞動者協(xié)商，企業(yè)的工作和休息制度應(yīng)向職工公示。如果用人單位未與勞動者約定適用何種工時制，也未依法向勞動者公示適用特殊工時制的崗位及期限等情況，勞動者要求按照標(biāo)準(zhǔn)工時制支付加班費，用人單位拒絕支付的，勞動者可以按照標(biāo)準(zhǔn)工時制提起仲裁及訴訟向用人單位追索加班費。

誤區(qū)3 只要時間超了就算加班

        小王是某大學(xué)宿舍的值班門衛(wèi)，與該大學(xué)簽訂的是綜合工時勞動合同。他的工作“兩班倒”，夜班可以在晚上11點以后睡覺。因為經(jīng)常上夜班，周末還無法休息，小王向單位主張加班費，單位不同意。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，門衛(wèi)工作晚上可以休息，不需要提供勞動，綜合計算小王的總工作時間并未超過法定標(biāo)準(zhǔn)時間，于是只判決單位向小王支付法定節(jié)假日加班費，未判決支付超時加班費和雙休日加班費。

        法條檢索：《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第9條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。”

        審判實踐中，對于加班事實的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要強調(diào)加班的有效性和被動性，即加班必須是有效提供勞動的過程或經(jīng)批準(zhǔn)同意的行為。如果勞動者是自愿要求延長工作時間，而非用人單位安排其加班的，不能認(rèn)定為有效加班的存在。如果是單位經(jīng)勞動者同意延長工作時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動者加班。認(rèn)為勞動者只要在上班地點呆著，時間超過了綜合計算工時周期的總時間，就可以獲得加班工資，這樣的想法是行不通的。

        法官提示：對于特殊崗位勞動者加班的舉證，雖要考察加班的有效性和目的性，但只要勞動者能夠提供證據(jù)證明加班事實確實發(fā)生、并從事了職務(wù)行為且系非自愿性即可，對加班的有效性可以提供考勤表、交接班記錄、證人證言等證據(jù)；對目的性可以提供加班通知、加班批準(zhǔn)單等等。而用人單位如果認(rèn)為勞動者的加班缺乏有效性必須進(jìn)行反證。